Impedimente fiscale in cadrul fuziunilor prin absorbtie

Articolul lunii aprilie 2010 in revista Curierul fiscal

Autor: Andrada Ples, Consultant, Departamentul de taxe, Deloitte Tax

„În perioada crizei se nasc invenţiile, descoperirile şi marile strategii. Cine depăşeşte criza se depăşeşte pe sine însuşi, fără a rămâne «depăşit». Cine atribuie crizei eşecul, îşi ameninţă propriul talent şi respectă mai mult problemele decât soluţiile. Adevărata criză este criza incompetenţei” (Albert Einstein)

1. Introducere
Într-o perioadă marcată de numeroase probleme economico-financiare şi de o lipsă acută de lichiditate, marile grupuri de societăţi caută soluţii diferite în vederea reorganizării afacerii pe care o conduc. De multe ori însă, în cadrul acestor procese, atenţia este preponderent îndreptată spre aspectele comerciale ale restructurării, neglijând numeroase alte implicaţii ce pot să apară şi distorsionând astfel efectele dorite de întreprinzători.
Analiza de mai jos îşi propune să evidenţieze principalele aspecte ce caracterizează o latură de multe ori lăsată în plan secundar în cadrul reorganizărilor, dar care poate constitui exact elementul ce face diferenţa între un plan de optimizare reuşit şi unul superficial, care nu are în vedere aspectele fiscale. Fiind unul dintre procesele cel mai des întâlnite în cadrul restructurării marilor grupuri, acest articol va urmări implicaţiile fiscale ce apar în cazul fuziunii prin absorbţie.

2. Cadrul juridic

Baza legislativă care reglementează operaţiunile de fuziune este în principal prevăzută de Legea societăţilor comerciale , care stipulează că fuziunea reprezintă operaţiunea prin care una sau mai multe societăţi îşi unesc patrimoniul într-o societate nou-constituită (fuziune prin contopire) sau prin care patrimoniul uneia sau mai multor societăţi este preluat de către o altă societate (fuziune prin absorbţie), în schimbul emiterii către acţionarii societăţilor preluate de acţiuni la societatea nou-constituită/absorbantă şi, eventual, a unei plăţi în numerar de maximum 10% din valoarea nominală a acţiunilor astfel repartizate. Fuziunea este urmată de către dizolvarea fără lichidare a societăţilor care îşi încetează existenţa. Aşa cum am menţionat, în acest articol vor fi analizate principalele implicaţii ale fuziunii prin absorbţie.
În conformitate cu prevederile Ordinului nr. 1376/2004 , fuziunile prin absorbţie presupun respectarea anumitor etape, după cum urmează:
– inventarierea elementelor de activ şi de pasiv ale societăţilor care fuzionează;
– întocmirea situaţiilor financiare înainte de fuziune pentru societăţile implicate în acest proces;
– evaluarea societăţilor şi determinarea, pentru fiecare dintre acestea, a aportului net;
– determinarea raportului de schimb al acţiunilor sau al părţilor sociale, în vederea remunerării ulterioare a acţionarilor societăţii absorbite;
– determinarea numărului de acţiuni noi de emis de către societatea absorbantă pentru remunerarea aportului net de capital. În cadrul acestei etape se va proceda şi la determinarea majorării de capital social la societatea absorbantă, precum şi la estimarea primei de fuziune, ca diferenţă între valoarea aportului net de capital şi majorarea capitalului social;

3. Implicaţii fiscale

3.1. Transferul de active

Codul fiscal  prevede faptul că, în cazul unei fuziuni, transferul tuturor elementelor de activ şi pasiv nu constituie un transfer impozabil din punct de vedere al impozitului pe profit. Acest lucru implică faptul că venitul realizat în societatea absorbită este neimpozabil, iar cheltuielile nedeductibile. În plus, societatea absorbită va transmite societăţii absorbante valoarea fiscală corespunzătoare fiecărui element de activ sau pasiv transferat. Pentru mijloacele fixe amortizabile, societatea absorbantă va trebui să aplice acelaşi regim de amortizare care s-ar fi aplicat de către societatea absorbită dacă fuziunea nu ar fi avut loc.
În vederea determinării raportului de schimb, trebuie realizată evaluarea patrimoniului societăţilor. Pentru această situaţie, legislaţia în vigoare este destul de neclară, provocând numeroase dezbateri pe tema înregistrărilor contabile ce trebuie efectuate cu ocazia evaluării. Astfel, în conformitate cu prevederile Ordinului nr. 3055/2009 , evaluările efectuate cu ocazia reorganizărilor nu constituie reevaluare în sens contabil, acestea efectuându-se strict în scopul stabilirii raportului de schimb, pentru toate elementele din bilanţ. În acest context, rezultatele evaluării nu vor trebui înscrise în situaţiile financiare (de exemplu, în conturi de rezerve din reevaluare). Există şi o excepţie în situaţia în care data situaţiilor financiare care stau la baza reorganizării coincide cu data situaţiilor financiare anuale.
Cu toate acestea, în conformitate cu exemplele practice de calcul a scenariilor de fuziune prezentate în cadrul Normelor Metodologice pentru aplicarea Ordinului nr. 1376/2004, evaluările vor fi înregistrate contabil în cazul societăţilor absorbante (pe un cont de rezerve din reevaluare), iar în cazul celor absorbite nu vor fi incluse în situaţiile financiare întocmite cu ocazia fuziunii, orice diferenţă pozitivă rezultată între aportul net efectiv (ce include şi rezultatul evaluării) şi aportul contabil înregistrându-se în urma fuziunii drept „fond comercial”, care nu este un activ amortizabil din perspectivă fiscală. În practică însă, având în vedere lipsa unor clarificări suplimentare pe această temă, abordarea în cazul evaluărilor realizate cu ocazia fuziunilor este foarte variată, diferind în funcţie de contabil şi interpretarea aleasă.
O posibilă soluţie a acestei probleme, ce poate duce la evitarea unor complicaţii din punct de vedere contabil şi fiscal, este realizarea fuziunii la data şi pe baza situaţiilor financiare anuale. Cu toate că această potenţială soluţie aduce beneficii fiscale, se pare că, în practică, de multe ori, planificările strategice efectuate de către acţionari pe baza cărora se implementează fuziunea sunt realizate ţinând cont de indicatori previzionaţi prin raportare la alte perioade decât data la care se întocmesc situaţiile financiare anuale.

3.2. Provizioane şi rezerve

În conformitate cu prevederile Codului fiscal, reducerea sau anularea oricărui provizion ori a unei rezerve anterior deduse în cadrul calculaţiei de impozit pe profit se va asimila veniturilor impozabile. Singura excepţie a acestei reguli o reprezintă situaţia în care rezerva sau provizionul sunt preluate în cadrul fuziunii şi astfel incluse în aceleaşi conturi la societatea absorbantă.
În condiţiile actuale de piaţă marcate de lipsa lichidităţilor şi pierderi contabile considerabile, preluarea rezervelor – în special cele aferente anumitor facilităţi fiscale anterior obţinute de către societate sau rezerve reprezentând surplusul realizat din rezervele din reevaluarea mijloacelor fixe, efectuată după data de 1 ianuarie 2004 şi existente în soldul contului 1065 la data de 30 aprilie 2009 – poate fi dificil de realizat.
În practică, situaţiile de acest gen se întâlnesc mai ales în cazul în care există aport net negativ al societăţii absorbite, cauzat de pierdere contabilă mare ce depăşeşte valoarea celorlalte elemente incluse în capitalul propriu al acestei societăţi sau în situaţia în care prima de fuziune nu este suficientă pentru a acoperi valoarea tuturor rezervelor (în această situaţie impozitarea se va realiza doar asupra părţii din rezerve neacoperită de prima de fuziune). Astfel, în urma fuziunii, în cazul nepreluării acestor rezerve, ele vor fi supuse impozitării, atrăgând obligaţii suplimentare din punct de vedere al impozitului pe profit.
O altă problemă ce poate să apară în cazul unui aport net negativ se referă la scăderea capitalurilor proprii la o valoare de mai puţin de jumătate din valoarea capitalului social subscris. În acest caz, adunarea generală extraordinară a acţionarilor trebuie convocată pentru a se decide fie dizolvarea societăţii, fie găsirea unei soluţii pentru remedierea acestei probleme. Având în vedere faptul că legislaţia în vigoare cu privire la acest aspect este destul de complexă, în momentul în care există o situaţie similară în practică, rezolvarea acestei probleme şi a tuturor implicaţiilor ce pot să apară trebuie realizate sub îndrumarea unor specialişti în domeniu.
În plus faţă de cele menţionate anterior, o atenţie sporită trebuie avută şi în cazul în care societatea absorbantă deţine titluri la societatea absorbită într-o proporţie majoritară. Pentru această situaţie, societatea absorbantă este în situaţia remunerării propriilor acţiuni în schimbul aportului net al societăţii absorbite. Astfel, numărul total de acţiuni de emis în urma fuziunii pentru acţionarii societăţii absorbite, stabilit pe baza raportului de schimb, se va diminua cu proporţia deja deţinută în aceasta de către societatea absorbantă. În astfel de cazuri, în momentul unei deţineri majoritare, fuziunea se va realiza fără o majorare suplimentară considerabilă de capital social (aceasta putând avea şi valoare nulă în momentul unei deţineri de 100%), valoarea primei de fuziune scăzând de asemenea (0 în momentul unei deţineri de 100%). În consecinţă, rezervele anterior deduse la calculul de impozit pe profit, neputând fi preluate, vor fi supuse impozitării.
Trebuie menţionat că în această situaţie există şi un avantaj fiscal. În cazul anularii titlurilor de participare în cazul persoanelor ce deţin minim 15%, respectiv 10%, începând cu anul 2009, din capitalul social al altei persoane juridice române care transferă active şi pasive în cadrul unei operaţiuni de fuziune, acest transfer nu constituie un transfer impozabil.
În cazul rezervei legale, dacă în urma fuziunii, valoarea acesteia înregistrată de către societatea absorbantă depăşeşte o cincime din capitalul social al societăţii, diferenţa nu se va trata drept venit impozabil atâta timp cât rezerva se va menţine la valoarea astfel rezultată.

3.3. Pierderile fiscale

Codul fiscal prevede faptul că, în cazul înregistrării de pierderi fiscale de către societatea absorbită, acestea nu vor putea fi preluate şi ulterior recuperate de către societatea absorbantă.
În acest context, pentru a nu se pierde posibilitatea recuperării pierderilor fiscale, o atenţie sporită trebuie avută în momentul în care, la nivelul unui grup de societăţi, nu se ştie cu exactitate care va fi sensul unei fuziuni (care societate va fi cea absorbantă şi care cea absorbită).
În vederea realizării unui proces de reorganizare optim din punct de vedere fiscal, societăţile implicate în fuziune trebuie să efectueze analiza pierderilor fiscale, din punct de vedere al perioadei rămase de recuperare şi a valorii acestora. Acest aspect reprezintă o prioritate în condiţiile actuale, datorită faptului că, pe fondul crizei, numeroase firme au înregistrat pierderi în anul 2009, pierderi care, atât timp cât sunt ale societăţii absorbante, pot fi recuperate din profiturile impozabile obţinute în următorii 7 ani (începând cu cele înregistrate din anul 2009). În urma fuziunii, pierderile societăţii absorbite se vor pierde.

3.4. Deductibilitatea cheltuielilor cu dobânzile

Datorită încercării de soluţionare a problemelor de lichiditate şi a optimizării fluxurilor de numerar intragrup, numeroase societăţi au apelat la credite contractate fie de la societăţi-mame, fie de la alte entităţi asociate. Pentru a se determina regimul de deductibilitate aplicabil în cadrul calculului de impozit pe profit, dobânzile aferente acestor împrumuturi vor fi supuse limitărilor precizate în cadrul art. 23 C.fisc. Astfel, iniţial se vor compara cu ratele legale de deductibilitate stabilite prin lege (dobânda de referinţă a Băncii Naţionale a României, corespunzătoare ultimei luni din trimestru, pentru împrumuturile în lei şi, respectiv, 6% pentru împrumuturile în valută), valoarea ce depăşeşte aceste praguri fiind considerată permanent nedeductibilă din perspectiva impozitului pe profit. Apoi, cheltuielile cu dobânzile şi pierderile nete din diferenţele de curs vor fi deductibile atâta timp cât gradul de îndatorare a capitalului este mai mic sau egal cu trei, iar capitalul propriu este pozitiv. În caz contrar, societatea are posibilitatea reportării acestor cheltuieli în perioadele fiscale următoare, până la îndeplinirea condiţiilor enunţate anterior şi obţinerea deductibilităţii integrale.
În cadrul fuziunilor, în contextul în care societăţile implicate au un capital propriu negativ (activ net contabil) cauzat de eventualele pierderi contabile, apare riscul existenţei unor limitări referitoare la deductibilitatea cheltuielilor aferente unor astfel de împrumuturi. În plus, în acest caz, din cauza lipsei primei de fuziune, în urma fuziunii, din perspectiva contabilă, societatea absorbantă va prelua prin debitul contului 117 (rezultat reportat), activul net contabil negativ al societăţii absorbite, diminuând astfel valoarea capitalului propriu deţinut de societatea absorbantă. Astfel, ca urmare a fuziunii, se poate ajunge la o deteriorare a situaţiei capitalurilor proprii la societatea absorbantă. În acest mod, la nivelul acestei societăţi, gradul de îndatorare poate să crească, depăşind pragul de 3 sau capitalul propriu poate deveni negativ, cauzând probleme suplimentare de deductibilitate a cheltuielilor cu dobânzile şi pierderile nete din diferenţe de curs valutar.
Potenţiale soluţii există. Astfel, trebuie avute în vedere operaţiuni precum: convertirea împrumuturilor luate de la acţionari în capital social, emiterea de acţiuni suplimentare în vederea majorării capitalului social, ştergerea datoriilor referitoare la împrumuturi (soluţie aplicabilă în special în cazul înregistrării de pierderi fiscale, deoarece operaţiunea descrisă ar genera venituri impozabile ce ar putea acoperi pierderile anterior înregistrate) sau o combinaţie a celor prezentate, în funcţie de situaţia efectivă existentă la nivelul societăţii. Alegerea soluţiei optime trebuie însă realizată ţinând cont de toate consecinţele fiscale şi comerciale cauzate de implementarea unei alternative sau a alteia.

4. Concluzii

În vederea eliminării tuturor dezavantajelor ce pot să apară ca urmare a implementării unui proces de reorganizare şi a diminuării costurilor aferente, societăţile trebuie să întreprindă o analiză detaliată a tuturor aspectelor ce influenţează societăţile implicate în reorganizare. Pe timp de criză, o atenţie sporită acordată dimensiunii fiscale a proceselor de reorganizare poate aduce numeroase economii la nivelul societăţilor, precum şi evitarea plăţii unor impozite suplimentare.
Trebuie menţionat că în anul 2008, Legea societăţilor comerciale a fost modificată de O.U.G. nr. 52/2008, implementându-se astfel şi cadrul juridic necesar pentru fuziunile transfrontaliere. În ceea ce priveşte practica acestor tipuri de operaţiuni pe piaţa românească, societăţile au arătat până în prezent un grad ridicat de reticenţă în implementarea unor fuziuni transfrontaliere. Cu toate că la o primă vedere procesul pare unul dificil şi destul de greoi de implementat, necesitând o muncă laborioasă, avantajele aduse de o fuziune transfrontalieră pot crea în viitor premisele unor optimizări atât la nivelul fluxurilor monetare generate de societăţi, cât şi la nivelul impozitelor ce trebuie suportate de către acestea.
În plus, pentru a facilita desfăşurarea proceselor de genul celor menţionate mai sus, există informaţii conform cărora autorităţile române urmează să publice o documentaţie suport privind reflectarea în contabilitate a principalelor operaţiuni de reorganizare transfrontalieră. Acestea nu doar că ar completa prevederile fiscale cu privire la restructurările ce pot avea loc la nivel internaţional, dar ar şi îmbunătăţi înţelegerea societăţilor în această direcţie.