Ne împăcam, dar cine plăteşte TVA?

Theodor Artenie, Managing Director, Schoenherr Tax Bucharest

Economia începe să mişte. Energia şi resursele urmează a fi canalizate pe direcţii productive. Timpul care poate fi dedicat problemelor litigioase este din ce în ce mai puţin.

Oare ce vor face managerii în acest context? Probabil că vor încheia contracte de tranzacţie cu privire la litigiile în curs sau pe cale să se nască.

Nimic mai firesc! Cu toate acestea, din experienţa noastră, în foarte multe cazuri, întrebarea „suma care urmează să fie plătită include TVA?” rămâne fără răspuns sau este omisă pur şi simplu.

De ce trebuie să punem această întrebare, dar mai ales, care este răspunsul?

Analizând prevederile legale incidente din Codul fiscal, următoarele fapte sunt considerate prestări de servicii în sfera de aplicare a TVA: angajamentul de a nu desfăşura o activitate economică, de a nu concura cu altă persoană sau de a tolera o acţiune ori o situaţie.

În cuvinte puţine, partea A şi partea B, societăţi înregistrate în scopuri de TVA in România, au o dispută în urma căreia A îi cere lui B o sumă de bani pentru a nu-l chema în judecată sau pentru a nu continua un litigiu început în legătură cu diverse fapte sau omisiuni ale lui B. Acestea din urmă nu reprezintă neapărat o încălcare a unor prevederi contractuale agreate a priori de A şi B (e.g. un act de concurenţă neloială a lui B sau alte daune cauzate A de încălcări ale obligaţiilor legale ale B, obligaţii care de altfel nu sunt penalizate contractual ş.a.m.d.). A şi B ajung la o înţelegere şi semnează un contract de tranzacţie în urma căruia B îi plăteşte o sumă de bani lui A. În schimbul acestei plăţi, A renunţă la pretenţiile sale şi conflictul este stins.

Întrebarea care se pune în acest moment este dacă, în virtutea prevederilor legale amintite mai sus, A este obligată să emită o factură cu TVA pentru suma încasată de la B. Răspunsul la această întrebare, ţinând cont de circumstanţele tranzacţiei, poate fi afirmativ.

Dacă însă în contractul de tranzacţie, A şi B nu au stabilit că sumele plătite sunt „plus TVA”, A va trebui să calculeze TVA, prin mecanismul sutei mărite, raportat la suma încasată. Cu alte cuvinte, banii cu care rămâne A vor scădea cu aproximativ 17%.

Situaţia se poate complica suplimentar atunci când suma plătită de B lui A cuprinde mai multe elemente: penalităţi contractuale care nu sunt supuse TVA, facturi restante (care includ deja TVA), servicii prestate de A dar nerecunoscute de B până la momentul tranzacţiei şi care ar putea fi supuse TVA, dar şi o sumă de bani pentru a preveni un litigiu  care poate la rândul său să fie supusă TVA (a se vedea exemplul anterior).

Pentru a evita o expunere fiscală, părţile implicate ar trebui să stabilească de la început acea parte din suma plătită care va fi subiect de TVA. Această analiză este cu atât mai importantă atunci când se ajunge în arbitraj şi este nevoie ca pretenţiile părţilor să fie foarte riguros definite (plata a 20% în plus, cu titlu de TVA, pentru o parte sau pentru întreaga valoare a sumelor pretinse este fără îndoială un element material).

Odată ce am stabilit dacă sumele primite de A sunt purtătoare de TVA, se nasc şi următoarele întrebări:

• Va putea B deduce această TVA? – probabil răspunsul va fi negativ întrucât ne aşteptăm că lui B îi va fi destul de dificil să susţină în mod convingător în faţa inspectorilor fiscali, faptul că sumele achitate lui A (pentru a preveni un litigiu de exemplu) au fost făcute în folosul activităţii sale economice. Desigur, în mod rezonabil, se poate argumenta faptul că plata acelei sume a prevenit o posibilă cheltuială mai mare pentru B, motiv pentru care este perfect justificată din punct de vedere economic. „Rezonabil” însă nu este un cuvânt care să caracterizeze relaţia contribuabililor cu ANAF;
• Ce se întâmplă dacă A nu colectează TVA? – se va expune riscului ca autorităţile fiscale să emită o decizie de impunere pentru această TVA împreună cu dobânzi şi penalităţi care împreună pot ajunge la 36.5% pe an (inclusiv penalitatea de nedeclarare de 0.08% pe zi de întârziere)

Aplicarea prevederilor legale în materie fiscală nu este o ştiinţă exactă şi de cele mai multe ori judecata profesională a consultantului fiscal / inspectorului joacă un rol decisiv. Cu alte cuvinte, înainte de a stabili că sumele încasate în baza unui contract de tranzacţie sunt sau nu purtătoare de TVA, este nevoie de o evaluare a tuturor circumstanţelor relevante: prevederile contractuale iniţiale şi clauzele penale agreate de părţi, activităţile efectiv desfăşurate în temeiul contractului şi substanţa economică a plăţilor făcute în baza contractului ulterior de tranzacţie (e.g. plăţi pentru servicii prestate dar nerecunoscute de beneficiar, penalităţi pentru nerespectarea prevederilor contractuale sau sume plătite cu titlu de despăgubiri). În mod evident, răspunsurile vor fi diferite de la caz la caz, fiind recomandabil ca părţile să menţioneze expres în contract cine va suporta riscul deciziei de a stabili că suma nu este purtătoare de TVA.

Theodor Artenie